小議商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的可專(zhuān)利性

2006-06-09

文／北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司李文紅

　　隨著社會(huì)商業(yè)活動(dòng)的發(fā)展和信息技術(shù)的進(jìn)步，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的數(shù)量日趨上升，使得現(xiàn)有的專(zhuān)利制度面臨一系列新的問(wèn)題和挑戰(zhàn)，此類(lèi)專(zhuān)利申請(qǐng)是否屬于可授予專(zhuān)利權(quán)的客體就是其中之一。
　　關(guān)于這一話(huà)題，目前的爭(zhēng)論較為激烈，莫衷一是。概括起來(lái)，存在兩種比較具有代表性的觀點(diǎn)。

　　一、現(xiàn)有的代表性觀點(diǎn)及其理由
　　一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)屬于不可授予專(zhuān)利權(quán)的客體。理由是相關(guān)專(zhuān)利請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造雖然采用技術(shù)手段，但其最終目的是要完成商業(yè)上的經(jīng)營(yíng)或管理，因此其并不是要解決技術(shù)問(wèn)題，獲得的效果也不能說(shuō)是技術(shù)效果；并且《審查指南》明確指出，組織、生產(chǎn)、商業(yè)實(shí)施和經(jīng)濟(jì)等管理的方法及制度屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，而智力活動(dòng)的規(guī)則和方法是專(zhuān)利法第二十五條第（二）項(xiàng)所規(guī)定的不應(yīng)授予專(zhuān)利權(quán)的客體。
　　另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)屬于可授予專(zhuān)利權(quán)的客體。理由是在商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明創(chuàng)造中，商業(yè)活動(dòng)過(guò)程是通過(guò)計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)現(xiàn)的，由于其必然采用技術(shù)手段，具有技術(shù)性，因此其整體屬于專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則第二條所指的技術(shù)方案，不屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，因此不能依據(jù)專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)拒絕授予其專(zhuān)利權(quán)。
　　之所以出現(xiàn)上述兩種針?shù)h相對(duì)、截然不同的觀點(diǎn)，一個(gè)重要的原因在于對(duì)商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的類(lèi)型以及可專(zhuān)利性的判斷方法把握不夠準(zhǔn)確。

　　二、商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的類(lèi)型
　　通常所說(shuō)的商業(yè)方法是指人們?cè)谔幚砘蚪鉀Q商業(yè)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)或事務(wù)時(shí)對(duì)經(jīng)濟(jì)規(guī)律進(jìn)行概括和總結(jié)得出的基本工作方式，包括各種記賬方法、結(jié)算方法、生產(chǎn)方法、交易方法等。
　　在人類(lèi)社會(huì)的早期，商業(yè)方法的實(shí)施主要是借助人們的思維活動(dòng)來(lái)進(jìn)行的；當(dāng)然，也慢慢發(fā)展出一些工具，例如算盤(pán)、記帳本和筆等。隨著計(jì)算機(jī)的出現(xiàn)，人們逐漸傾向于采用計(jì)算機(jī)來(lái)進(jìn)行輔助作業(yè)，以完成商業(yè)方法的實(shí)施；網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展則催生了新的商業(yè)經(jīng)營(yíng)方式，如所謂的電子商務(wù)。
　　從商業(yè)活動(dòng)或事務(wù)的進(jìn)行與信息技術(shù)的關(guān)系的角度來(lái)看，商業(yè)方法的實(shí)施具有多種形態(tài)，相應(yīng)地，至少可以將商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)劃分成二種類(lèi)型：
　　1、傳統(tǒng)的，與計(jì)算機(jī)技術(shù)無(wú)關(guān)的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)。這種類(lèi)型的專(zhuān)利申請(qǐng)可以分為：
　?。?）純粹的商業(yè)經(jīng)營(yíng)、管理規(guī)則，或者商業(yè)活動(dòng)的過(guò)程；這種純粹的商業(yè)經(jīng)營(yíng)方法屬于智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，是不能授予專(zhuān)利權(quán)的；
　?。?）用于商業(yè)活動(dòng)或事務(wù)中，使得商業(yè)方法的實(shí)施成為可能的工具、產(chǎn)品或者設(shè)備；這種客觀存在的物質(zhì)實(shí)體顯然并不涉及智力活動(dòng)的規(guī)則和方法，屬于可授予專(zhuān)利權(quán)的范疇。
　　2、與計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)。如通過(guò)計(jì)算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的管理、經(jīng)營(yíng)或運(yùn)作企業(yè)或組織的方法，商業(yè)事務(wù)的運(yùn)作過(guò)程，以及計(jì)算機(jī)輔助實(shí)現(xiàn)的商業(yè)數(shù)據(jù)處理過(guò)程；通過(guò)計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)和其它類(lèi)型的通信網(wǎng)絡(luò)來(lái)完成商品或服務(wù)的買(mǎi)賣(mài)、交易、結(jié)算等一系列商業(yè)活動(dòng)的方式，包括銷(xiāo)售商品、發(fā)布廣告，根據(jù)使用者發(fā)出的指令完成一系列的支付、訂貨和購(gòu)買(mǎi)活動(dòng)等。
　　這種類(lèi)型的專(zhuān)利申請(qǐng)最重要的特點(diǎn)在于帶有一定的技術(shù)性，雖然表現(xiàn)形態(tài)涉及交易、買(mǎi)賣(mài)、結(jié)算等等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的策略和方法，但是在數(shù)據(jù)的處理方面有著較強(qiáng)的技術(shù)特性。
　　應(yīng)該說(shuō)，對(duì)于傳統(tǒng)的與計(jì)算機(jī)技術(shù)無(wú)關(guān)的第一類(lèi)型的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)來(lái)說(shuō)，對(duì)于其是否屬于可授予專(zhuān)利權(quán)的客體的看法是趨于一致的。
　　目前爭(zhēng)論比較多的在于與計(jì)算機(jī)技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)技術(shù)相結(jié)合的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)，也就是所謂的狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)。
　　這是由于，狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的方案毫無(wú)疑問(wèn)地要與計(jì)算機(jī)技術(shù)聯(lián)系起來(lái)，由于計(jì)算機(jī)或者計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)成為商業(yè)方法實(shí)現(xiàn)的技術(shù)基礎(chǔ)，其必定帶有比較濃厚的技術(shù)特性。例如，目前已經(jīng)公開(kāi)的花旗銀行在國(guó)內(nèi)提交的多項(xiàng)專(zhuān)利申請(qǐng)中，都是將傳統(tǒng)的商業(yè)方法與計(jì)算機(jī)技術(shù)結(jié)合起來(lái)運(yùn)用到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)之中，使得這些方法產(chǎn)生了許多新的技術(shù)性特點(diǎn)。

　　三、狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的可專(zhuān)利性的判斷
　　3.1 狹義的商業(yè)方法方案的本質(zhì)
　　如前所述，狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)是指以利用計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)完成商業(yè)方法為主題的專(zhuān)利申請(qǐng)。由于其具有涉及計(jì)算機(jī)程序的專(zhuān)利申請(qǐng)的特性，因此其實(shí)質(zhì)可認(rèn)定為涉及計(jì)算機(jī)程序的專(zhuān)利申請(qǐng)。
　　這是因?yàn)?，?jì)算機(jī)技術(shù)的基本原理在于計(jì)算機(jī)可以對(duì)輸入其內(nèi)部的數(shù)據(jù)進(jìn)行相應(yīng)的運(yùn)算和處理，同時(shí)將運(yùn)算的結(jié)果進(jìn)行輸出。也就是說(shuō)，計(jì)算機(jī)可以代替人的一部分腦力勞動(dòng)，從而在模擬人的思維方面具有一定的能力。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的基本原理則在于多臺(tái)作為網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)的計(jì)算機(jī)之間的分工協(xié)作，計(jì)算機(jī)之間可以進(jìn)行數(shù)據(jù)處理結(jié)果的交互。
　　計(jì)算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的實(shí)現(xiàn)離不開(kāi)計(jì)算機(jī)程序的參與，正是由于計(jì)算機(jī)程序的參與，才使得計(jì)算機(jī)具有數(shù)據(jù)處理能力，可以解決一般的硬件邏輯難以解決或根本無(wú)法解決的問(wèn)題。
　　而商業(yè)方法的核心就在于對(duì)數(shù)據(jù)流的處理，其方案是全部或部分以計(jì)算機(jī)程序處理流程為基礎(chǔ)的解決方案。例如，在電子商務(wù)中，“信息流”是最基本的、必不可少的。所以狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)?jiān)诎虡I(yè)方法本身的智力活動(dòng)方面的因素的同時(shí)，必然會(huì)包含計(jì)算機(jī)技術(shù)，特別是涉及計(jì)算機(jī)程序處理流程的技術(shù)因素。
　　3.2 可專(zhuān)利性的判斷依據(jù)
　　有鑒于此，判斷涉及計(jì)算機(jī)程序的專(zhuān)利申請(qǐng)是否可專(zhuān)利性的原則也適用于商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)。
　　因此，判斷可專(zhuān)利性的主要依據(jù)是中國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施細(xì)則第二條和中國(guó)專(zhuān)利法第二十五條第一款第（二）項(xiàng)的規(guī)定，以及《審查指南》第二部分第一章3.2節(jié)對(duì)智力活動(dòng)的規(guī)則和方法的解釋?zhuān)€涉及到《審查指南》第二部分第九章對(duì)涉及計(jì)算機(jī)程序的發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)的規(guī)定。
參考上述規(guī)定，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)可專(zhuān)利性的要求與其他類(lèi)別的專(zhuān)利申請(qǐng)并沒(méi)有本質(zhì)的區(qū)別，主要需要分析其是否具有技術(shù)性，是否構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案。
　　技術(shù)方案是指包括以下三個(gè)要素的解決方案：為了解決技術(shù)問(wèn)題、采用技術(shù)手段并且能夠獲得技術(shù)效果。確定一項(xiàng)專(zhuān)利申請(qǐng)是否構(gòu)成技術(shù)方案必須依據(jù)這三個(gè)要素，來(lái)判斷其解決的問(wèn)題是否是技術(shù)性的，采用的手段是否是技術(shù)性的，獲得的效果是否是技術(shù)性的。對(duì)于構(gòu)成一項(xiàng)技術(shù)方案而言，這三個(gè)具備技術(shù)屬性的要素缺一不可。
　　技術(shù)屬性是指遵循自然法則，受科學(xué)規(guī)律的約束。
　　3.3可專(zhuān)利性的判斷方法
　　從技術(shù)性三要素出發(fā)，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)可專(zhuān)利性的判斷方法包括如下步驟：
　?。?）列出商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的全部特征
　　考慮到商業(yè)方法相關(guān)方案中既包括商業(yè)方法本身的智力活動(dòng)因素，又包括計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)性因素，在實(shí)際操作中應(yīng)該列出商業(yè)性特征和技術(shù)性特征。
　　通常，商業(yè)性特征包括商業(yè)規(guī)則、商業(yè)術(shù)語(yǔ)、商業(yè)活動(dòng)過(guò)程、商業(yè)環(huán)境等；而技術(shù)性特征則包括動(dòng)作的執(zhí)行者、具體的數(shù)據(jù)處理或傳輸動(dòng)作、對(duì)執(zhí)行者和動(dòng)作的修飾限定等（方法權(quán)利要求）或者網(wǎng)絡(luò)節(jié)點(diǎn)、節(jié)點(diǎn)之間的連接關(guān)系、相互作用關(guān)系等（產(chǎn)品權(quán)利要求）。
　?。?）檢索最接近的現(xiàn)有技術(shù)
　　最接近的現(xiàn)有技術(shù)通常應(yīng)該是計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)領(lǐng)域的，并且包含了最多的相同的計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)特征。
　?。?）確定與最接近的現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別特征
　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，其技術(shù)性特征沒(méi)有區(qū)別，不同之處僅僅在于商業(yè)性特征，則可以確定該專(zhuān)利申請(qǐng)是不可授予專(zhuān)利的客體。
　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，除了商業(yè)性特征的不同，不同之處還包括公知的技術(shù)性特征的簡(jiǎn)單疊加或拼湊，則可以確定該專(zhuān)利申請(qǐng)是不可授予專(zhuān)利的客體。
　　如果與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比，除了商業(yè)性特征的不同，還采用了新的技術(shù)性特征，則需要進(jìn)一步判斷解決的問(wèn)題和達(dá)到的效果。
　?。?）確定區(qū)別特征所解決的問(wèn)題和達(dá)到的效果，并判斷所作的貢獻(xiàn)是否具備技術(shù)性
如果要求保護(hù)的方案相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)在解決的問(wèn)題和相應(yīng)的效果方面實(shí)際上所做的貢獻(xiàn)不是技術(shù)性的，則可以確定該專(zhuān)利申請(qǐng)是不可授予專(zhuān)利的客體。
　　如果要求保護(hù)的方案相對(duì)于最接近的現(xiàn)有技術(shù)在解決的問(wèn)題和相應(yīng)的效果方面實(shí)際上所做的貢獻(xiàn)都是技術(shù)性的，則可以確定該專(zhuān)利申請(qǐng)是可授予專(zhuān)利的客體。
　　總之，如果商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)缺少技術(shù)性三要素之一，即手段、問(wèn)題或者效果之一不具備技術(shù)性，則該專(zhuān)利申請(qǐng)屬于不可授予專(zhuān)利權(quán)的客體。
　　如果商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)是為了解決技術(shù)問(wèn)題，采用了技術(shù)手段和能夠產(chǎn)生技術(shù)效果，就不能因?yàn)樗募夹g(shù)領(lǐng)域涉及了商業(yè)方法而否定該專(zhuān)利申請(qǐng)屬于可授予專(zhuān)利權(quán)的客體。
　　3.4 對(duì)現(xiàn)有的代表性觀點(diǎn)的回顧
　　回顧本文第一部分所引用的兩種觀點(diǎn)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者都存在一定的偏頗之處。
　　具體地說(shuō)，第一種觀點(diǎn)的失誤之處在于沒(méi)有領(lǐng)會(huì)狹義的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)與傳統(tǒng)的商業(yè)方法之間的區(qū)別，僅憑主觀印象就對(duì)專(zhuān)利申請(qǐng)是否滿(mǎn)足構(gòu)成技術(shù)方案所必備的技術(shù)性三要素作出結(jié)論，而沒(méi)有將結(jié)論建立在檢索到的客觀證據(jù)的基礎(chǔ)上。
　　第二種觀點(diǎn)的失誤之處則在于沒(méi)有正確理解可專(zhuān)利性的判斷方法，僅僅考慮到技術(shù)手段這一技術(shù)性要素，而忽略了只有具備技術(shù)性三要素，才能構(gòu)成一個(gè)完整的技術(shù)方案。

　　四、判斷方法實(shí)際操作中存在的問(wèn)題
　　從前面介紹的可專(zhuān)利性的判斷方法可知，我國(guó)專(zhuān)利法對(duì)于商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)是否可授予專(zhuān)利權(quán)是以技術(shù)性為本質(zhì)要求，并且要求方案的三要素均滿(mǎn)足技術(shù)性條件。同時(shí)，在判斷三要素的技術(shù)性時(shí)，考慮的是專(zhuān)利申請(qǐng)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)所做出的實(shí)際貢獻(xiàn)。
　　但是，這種現(xiàn)有的判斷方法在實(shí)際操作中存在一些有待進(jìn)一步探討和解決的問(wèn)題。
　?。?）考慮到通常的情況下，發(fā)明人并不是基于技術(shù)的驅(qū)動(dòng)來(lái)構(gòu)思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅(qū)動(dòng)或者說(shuō)應(yīng)用的驅(qū)動(dòng)，這一點(diǎn)在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得特別明顯。這樣會(huì)導(dǎo)致商業(yè)方法解決方案中的軟件系統(tǒng)在實(shí)現(xiàn)上對(duì)技術(shù)水平的要求并不高。因此，現(xiàn)有的判斷方法由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)三要素必須同時(shí)具備，在客觀上降低了商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)獲得專(zhuān)利保護(hù)的可能性。
　?。?）商業(yè)方法相關(guān)領(lǐng)域的現(xiàn)有技術(shù)的檢索難度大，導(dǎo)致該方法在實(shí)際中的可操作性大打折扣。
　　一個(gè)原因是由于相關(guān)的現(xiàn)有技術(shù)的資料極為缺乏。另一個(gè)原因是由于大量的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的方案不可避免地涉及到商業(yè)規(guī)則和基本的商業(yè)經(jīng)營(yíng)理念，在商業(yè)性特征的掩蓋下，技術(shù)性特征難以被提煉和抽象，客觀上也加大了對(duì)其進(jìn)行檢索的難度。
　?。?）對(duì)于如何評(píng)價(jià)專(zhuān)利申請(qǐng)對(duì)現(xiàn)有技術(shù)所做出的貢獻(xiàn)的技術(shù)性，目前尚未形成比較客觀和統(tǒng)一的審查基準(zhǔn)。
　　特別是對(duì)于區(qū)別特征即包括技術(shù)性特征，又包括商業(yè)性特征的時(shí)候，如何確認(rèn)到底是商業(yè)性特征對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻(xiàn)，還是技術(shù)性特征對(duì)現(xiàn)有技術(shù)做出了貢獻(xiàn)，或者說(shuō)二者誰(shuí)做出的貢獻(xiàn)相對(duì)更大一些，是一個(gè)難以客觀評(píng)價(jià)的指標(biāo)。
　　還需要說(shuō)明的是，在很多情況下，只要存在區(qū)別性的技術(shù)性特征，都可以推導(dǎo)出其可能解決的技術(shù)問(wèn)題和達(dá)到的技術(shù)效果，這種情況的處理也是應(yīng)該予以重視的。
　　（4）此外，在具體的操作過(guò)程中，由于涉及到檢索最接近的現(xiàn)有技術(shù)，確定區(qū)別特征，再確定實(shí)際所解決的技術(shù)問(wèn)題，這樣必然與專(zhuān)利申請(qǐng)的創(chuàng)造性的審查基準(zhǔn)所教導(dǎo)的判斷過(guò)程相重復(fù)。

　　五、商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)中存在的問(wèn)題
　　綜上，商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的可專(zhuān)利性的關(guān)鍵在于其是否具有技術(shù)性。因此，在策劃商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的保護(hù)范圍時(shí)，應(yīng)該考慮到商業(yè)方法本身的特殊性，預(yù)先對(duì)商業(yè)方法的解決方案進(jìn)行技術(shù)性處理，從商業(yè)活動(dòng)的表現(xiàn)形式中抽象并提煉出與數(shù)據(jù)處理過(guò)程密切相關(guān)的技術(shù)特征和技術(shù)方案。
　　遺憾的是，據(jù)筆者的觀察，目前的實(shí)踐中，不少商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)存在最突出的問(wèn)題就是沒(méi)有注意到商業(yè)方法本身的特殊性，按通常方法來(lái)撰寫(xiě)專(zhuān)利申請(qǐng)文件，從而導(dǎo)致本來(lái)有望獲得授權(quán)的技術(shù)性商業(yè)方法的解決方案面臨被駁回的尷尬局面。
　　也就是說(shuō)，造成商業(yè)方法方案的可專(zhuān)利性遭到質(zhì)疑的主要的原因在于對(duì)方案的技術(shù)性處理不當(dāng)。而最根本的因素則大致包括：
　?。?）對(duì)商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的方案的技術(shù)性理解不夠
　　如前所述，通常的情況下，申請(qǐng)人/發(fā)明人并不是基于技術(shù)的驅(qū)動(dòng)來(lái)構(gòu)思商業(yè)方法的解決方案，而是出于需求的驅(qū)動(dòng)或者說(shuō)應(yīng)用的驅(qū)動(dòng)。這一點(diǎn)在金融領(lǐng)域表現(xiàn)得特別明顯。同時(shí)，商業(yè)方法解決方案中的軟件在實(shí)際實(shí)現(xiàn)上對(duì)技術(shù)的要求并不高，實(shí)際上，只要有了商業(yè)方法的思想流程，開(kāi)發(fā)一套商業(yè)系統(tǒng)只是時(shí)間長(zhǎng)短的問(wèn)題。因此，實(shí)際的商業(yè)方法方案中既包括計(jì)算機(jī)或網(wǎng)絡(luò)技術(shù)等技術(shù)性因素，又包括商業(yè)方法本身的智力活動(dòng)因素，使得技術(shù)性因素在很多情況下難以被清楚地分辨出來(lái)。
　　相應(yīng)地，申請(qǐng)人/發(fā)明人認(rèn)為在設(shè)計(jì)計(jì)算機(jī)軟件時(shí)采用的都是現(xiàn)有的基礎(chǔ)的軟件技術(shù)，其主要工作只不過(guò)是采用各種語(yǔ)言，例如采用C++語(yǔ)言、Java語(yǔ)言等，來(lái)寫(xiě)代碼而已，在技術(shù)上并沒(méi)有任何創(chuàng)新之處。因此其提供的技術(shù)交底書(shū)和流程圖通常只是對(duì)于基于的軟件平臺(tái)、采用的工具語(yǔ)言和數(shù)據(jù)結(jié)構(gòu)等表達(dá)因素的介紹性描述，以及對(duì)商業(yè)模式和商業(yè)活動(dòng)過(guò)程流水帳式的介紹。
　　（2）對(duì)專(zhuān)利法的理解不夠
　　在中國(guó)目前的實(shí)際情況中，部分申請(qǐng)人/發(fā)明人對(duì)專(zhuān)利法的保護(hù)對(duì)象只限于技術(shù)方案（發(fā)明和實(shí)用新型）和設(shè)計(jì)方案（外觀設(shè)計(jì)）的理解不夠，認(rèn)為其商業(yè)方法相關(guān)的解決方案是以特定的電子商務(wù)的理念為旗幟，通過(guò)以與基本理念和客戶(hù)的基本需求相適應(yīng)的包括硬件和軟件以及系統(tǒng)集成在內(nèi)的完整的系列產(chǎn)品為技術(shù)支持，整合客戶(hù)原有的經(jīng)營(yíng)模式和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中電子商務(wù)運(yùn)行模式為一體的系統(tǒng)工程，主要的發(fā)明點(diǎn)在于商業(yè)理念的創(chuàng)意，因此要求提交專(zhuān)利申請(qǐng)，保護(hù)其商業(yè)方法的概念。
　　相應(yīng)地，申請(qǐng)人/發(fā)明提供的交底書(shū)一般會(huì)花費(fèi)大量的筆墨去描述其商業(yè)上的運(yùn)作過(guò)程，而對(duì)于技術(shù)層面的數(shù)據(jù)處理過(guò)程則大多會(huì)避而不談，即使談到數(shù)據(jù)處理過(guò)程，一般也僅僅停留在與用戶(hù)操作的層面對(duì)應(yīng)的層次上泛泛而談，使得方案中的技術(shù)特征被淹沒(méi)在商業(yè)規(guī)則和商業(yè)活動(dòng)的過(guò)程之中，難以分辨。
　?。?）實(shí)際處理經(jīng)驗(yàn)不足
　　由于上述原因，代理人拿到的商業(yè)方法方案相關(guān)交底書(shū)通常都不會(huì)特別完善，這種情況下，要從這種技術(shù)細(xì)節(jié)、應(yīng)用層面或者功能層面的介紹中，提煉出恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)方案，是需要代理人具有豐富的實(shí)際處理經(jīng)驗(yàn)和良好的職業(yè)素養(yǎng)的，并且需要花費(fèi)時(shí)間和精力進(jìn)行反復(fù)推敲和溝通。
　　遺憾的是，在實(shí)際的情況中，限于實(shí)際處理經(jīng)驗(yàn)的欠缺和/或成本方面的壓力，不少代理人按照通常的方法撰寫(xiě)商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)，使得很多本來(lái)有機(jī)會(huì)獲得授權(quán)的商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)被認(rèn)定不具備可專(zhuān)利性，給申請(qǐng)人帶來(lái)利益上的損失。
　　（4）此外，在商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)中，經(jīng)常出現(xiàn)以下情況：申請(qǐng)人希望回避其要求保護(hù)的方案中的商業(yè)活動(dòng)的因素，但是沒(méi)有對(duì)方案進(jìn)行恰當(dāng)?shù)募夹g(shù)性處理，沒(méi)有挖掘出隱藏在商業(yè)活動(dòng)的表象下的數(shù)據(jù)處理流程或者網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的架構(gòu)，只是簡(jiǎn)單的從方案中刪除體現(xiàn)對(duì)商業(yè)運(yùn)作所起作用（功能）的限定特征，從而導(dǎo)致整個(gè)方案不清楚和不完整。
　　與此關(guān)聯(lián)的另一個(gè)問(wèn)題在于，在恰當(dāng)?shù)爻橄蠛吞釤挸黾夹g(shù)方案后，有些申請(qǐng)人沒(méi)有從其他的角度對(duì)進(jìn)行技術(shù)性處理后的方案進(jìn)行二次處理，從而導(dǎo)致某些有商業(yè)價(jià)值的具體的商業(yè)方法方案沒(méi)有通過(guò)從屬權(quán)利要求的方式得到明確，造成在后續(xù)的可能的訴訟階段的調(diào)查取證工作比較麻煩，也不利于使用專(zhuān)利權(quán)限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手。
　　總之，目前實(shí)際操作中發(fā)生的問(wèn)題表明，如果就商業(yè)方法本身論及商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的可專(zhuān)利性，或者是忽略商業(yè)活動(dòng)因素只考慮技術(shù)因素，都會(huì)導(dǎo)致對(duì)商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)的誤解。

　　六、結(jié)論
　　考慮到商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的重要性，筆者結(jié)合自己的工作實(shí)踐，從商業(yè)方法相關(guān)專(zhuān)利申請(qǐng)的類(lèi)型和實(shí)質(zhì)、可專(zhuān)利性的評(píng)價(jià)依據(jù)和方法，實(shí)際操作和實(shí)際工作中的問(wèn)題等多個(gè)方面對(duì)其可專(zhuān)利性進(jìn)行了評(píng)析。相信隨著社會(huì)商業(yè)活動(dòng)以及信息技術(shù)的發(fā)展，與此相關(guān)的問(wèn)題的重要性必將日益得到體現(xiàn)。

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