民企規(guī)避“七宗罪”
——法學(xué)博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風(fēng)險

2004-08-03

民企規(guī)避“七宗罪”——法學(xué)博士滕祥志談民營企業(yè)家遭遇法律風(fēng)險
文/劉亮軒
喧鬧一時的“楊斌事件”、今年爆發(fā)的“鐵本事件”，都讓我國民營企業(yè)家飽受各方責(zé)難。我國的民營企業(yè)家不乏創(chuàng)業(yè)精神和企業(yè)家精神，但頻頻發(fā)生的觸雷事件凸顯了我國不少民營企業(yè)家嚴(yán)重缺乏“法律風(fēng)險”和“法律邊界”意識，結(jié)果他們走的每一步棋都為日后的失敗埋下了地雷。

我國的民營企業(yè)正不斷地發(fā)展壯大，民營企業(yè)在社會經(jīng)濟(jì)生活中發(fā)揮著越來越重要的作用。但與此同時，又不斷地有民營企業(yè)家觸犯法律而身陷囹圄。從牟其中到楊斌，從孫大午到周正毅，光看他們觸犯法律的罪名就令人觸目驚心：非法集資罪、虛假出資罪、合同詐騙罪、單位行賄罪、非法操縱股票交易價格罪、信用證詐騙罪等等。
民營企業(yè)家觸犯法律的案件有其相似性，像非法集資罪、虛報注冊資本罪等都是出現(xiàn)比較多的指控。這其中，楊斌的案子比較典型。富豪楊斌一個人就被指控犯有6宗罪。楊斌以歐亞農(nóng)業(yè)法人代表名義，成立四個子公司時，入資不實，被控虛報注冊資本罪；楊斌包裝出了高新農(nóng)業(yè)示范區(qū)——荷蘭村的概念，要到香港上市，籌集資金，偽造金融票證305張，被控偽造金融票證罪；楊斌以建設(shè)荷蘭村的名義，占用土地，擅自改變土地用途，在高新農(nóng)業(yè)示范區(qū)用地上從事房地產(chǎn)開發(fā)，被控非法占用耕地罪；為回避國家土地政策中“占補(bǔ)平衡”的問題，楊斌向遼寧省國土資源廳的一名官員行賄，同時通過行賄和簽訂虛假合同等手段，將某地村民開墾的“熟地”以“生地”名義買下又賣給土地儲備中心，在這個過程中楊斌又被指控犯有合同詐騙罪，對單位行賄罪和單位行賄罪三項罪名。
北京集佳律師事務(wù)所律師，北京大學(xué)法學(xué)博士滕祥志層參與過多起國內(nèi)重大案件的審理工作，近期滕祥志博士一直在北京市的多個企業(yè)家高層論壇上就“當(dāng)代企業(yè)家的法律風(fēng)險和法律邊界問題”發(fā)表演講。旨在引起大家對法律風(fēng)險和法律邊界問題的重視。日前，筆者對滕祥志博士進(jìn)行了采訪。

擺平“關(guān)系”耗資大于防范成本
作為一名有著豐富執(zhí)業(yè)經(jīng)驗的律師，滕祥志認(rèn)為：現(xiàn)代社會交易和企業(yè)管理行為越來越復(fù)雜，企業(yè)和企業(yè)家面臨的法律風(fēng)險隨之增大。當(dāng)代企業(yè)家正確認(rèn)識自身行為的法律邊界有時不太容易，甚至很困難。
滕祥志認(rèn)為，目前，我國正處在走向政治文明和法治社會的轉(zhuǎn)型期，相關(guān)運(yùn)行規(guī)則正在發(fā)生變化。老一代企業(yè)家在法律風(fēng)險面前“摸著石頭過河”的做法將會成為過去。
以前，不少企業(yè)是事前不讀法律、不研究法律，出了事之后，才來找律師，請律師幫助找“關(guān)系”，“擺平”官司。而目前這種操作行為的風(fēng)險正在加大。而且，試圖請律師找“關(guān)系”，“擺平”官司的成本，高于事前防范的成本，使這種操作方式成為一筆既不合算也不合法的買賣。企業(yè)家正確認(rèn)識自身行為的法律風(fēng)險和法律邊界已經(jīng)變得刻不容緩。同時，重視專業(yè)律師的法律服務(wù)并為此付費(fèi)也十分必要。
從世界范圍來看，歐美企業(yè)用于支付法律服務(wù)方面的費(fèi)用占公司總收入的0.25％－0.5％，亞洲公司占0.1％，中國的大型企業(yè)也才占0.01％，中小企業(yè)更是微乎其微。歐美企業(yè)總法律顧問直接對公司高管、董事會負(fù)責(zé)。有些法律顧問本人就是公司董事會成員。企業(yè)在運(yùn)行過程中，會遇到很多法律問題，有些問題可以自己解決，但有些法律問題自己解決，效果可能不好，或者作出錯誤的應(yīng)對，以致產(chǎn)生更多的問題。聘請注冊執(zhí)業(yè)律師擔(dān)任法律顧問的作用并不僅僅是出了問題幫企業(yè)打官司，而是使企業(yè)少打官司甚至不打官司。最好是和獨(dú)立執(zhí)業(yè)的律師建立長期的法律顧問關(guān)系，讓律師幫助處理日常法律事務(wù)。事前的規(guī)范比事后彌補(bǔ)更奏效。
對于企業(yè)在哪些地方出問題的頻率比較高，企業(yè)家具體應(yīng)該主要哪些法律風(fēng)險這一問題，滕祥志大致分七個方面進(jìn)行了介紹。

憲法難題惹官司
憲法聽起來很抽象，其實離我們最近。企業(yè)經(jīng)營有時也可能面臨憲法難題。有一個案例，四川大學(xué)的一個大學(xué)生，畢業(yè)后向某銀行求職，但銀行有個規(guī)定，身高1.65米以下的不予錄用，這個大學(xué)生自覺很優(yōu)秀，一腔熱情，卻因身高不足而遭遇“閉門羹”，他認(rèn)為銀行侵犯了他平等就業(yè)的權(quán)利，遂起訴銀行身高歧視有違平等權(quán)。據(jù)報載美國微軟公司的一個黑人職員，他工作多年總得不到提升，在被迫辭職后起訴微軟種族歧視，最后微軟不得不以賠償職員損失將案子了結(jié)。最近傳出某著名外資企業(yè)涉嫌使用童工。峨眉山國家森林公園前幾年曾遭遇收費(fèi)價格歧視訴訟。這些行為都是違反憲法的。了解憲法和憲法的變遷對于認(rèn)識企業(yè)家行為的法律風(fēng)險至關(guān)重要。

行政違法存風(fēng)險
簡而言之，調(diào)整行政法律關(guān)系，設(shè)定行政權(quán)力的法律邊界及行政相對人行使行政究竟的途徑的法律規(guī)范，桐城行政法。現(xiàn)代社會行政管理活動范圍日益擴(kuò)大，行政權(quán)力的法律邊界就愈益復(fù)雜。從某種意義上說，行政權(quán)利的法律邊界也是企業(yè)行為的法律邊界，企業(yè)家必須對其所涉行業(yè)的法律、法規(guī)、部門規(guī)章，規(guī)范性文件等了如指掌，否則隨時都可能越界構(gòu)成行政違法。此外，隨時提防行政權(quán)超越法律的邊界侵犯企業(yè)權(quán)益，也有必要準(zhǔn)確把我行政權(quán)的法律依據(jù)，行政執(zhí)法的法律依據(jù)。舉例說，如果某一行政執(zhí)法人員要求對企業(yè)進(jìn)行“執(zhí)法檢查”，企業(yè)有權(quán)要求其：（1）表明身份并出示有關(guān)執(zhí)法證件（工作證、稽查證、警官證、介紹信等），對拒不表明合法身份者，可以拒絕接待。（2）詢問本屆企業(yè)應(yīng)該作何配合工作，并要求其指出相關(guān)法律依據(jù)。對不能指出相關(guān)法律依據(jù)者，企業(yè)可以拒絕接受檢查（3）對確有法律依據(jù)者，應(yīng)核實相關(guān)證件，法律依據(jù)、工作單位電話，并將所在單位名稱，執(zhí)法者本人姓名等記錄備案。（4）對大額行政出發(fā)可以要求舉行聽政會，大額行政出發(fā)須聽取被處罰者的申辯和陳述等。企業(yè)善于保護(hù)自身合法權(quán)益反過來優(yōu)化了行政執(zhí)法環(huán)境有力抵制行政主體的行政違法行為。

“合理避稅”有暗礁
滕祥志介紹，在他受理的案子中，發(fā)現(xiàn)有些企業(yè)在財務(wù)管理方面很不規(guī)范，支出不開發(fā)票，應(yīng)收帳款不入帳；多列支出，少列收入等等問題。企業(yè)戰(zhàn)略規(guī)劃不考慮稅務(wù)成本，企業(yè)收并構(gòu)不考慮稅收事項，其實這些都是法律風(fēng)險，如果不避開這些暗礁，很可能會翻船。中小企業(yè)如何實現(xiàn)自身強(qiáng)大的創(chuàng)新能力和經(jīng)濟(jì)活力，“合理避稅”或許克算一條可行之道。但是要“合理避稅”也應(yīng)認(rèn)真咨詢法律專家。現(xiàn)在市面上流行一種所謂的“合理避稅”或所謂的“稅務(wù)籌劃”，其實，從法律的角度審視，這些“合理避稅”或“稅務(wù)籌劃”的案例并不一定經(jīng)得起時間和法律考驗。就本人所知，北京、上海、廣州查處的幾起涉稅大要案，幾乎每一個案件背后都有一些著名的跨國財務(wù)（會計）公司對其進(jìn)行“稅務(wù)籌劃”的影子，筆者不否認(rèn)“稅務(wù)籌劃”也許在某些情形下合法，但是，并不是所有的從財務(wù)角度所做的“稅務(wù)籌劃”在法律上都站得住腳。在“稅務(wù)籌劃”的合法性認(rèn)定上咨詢律師的專業(yè)意見十分必要。

勞工爭議起糾紛
企業(yè)運(yùn)行中可能會遇到勞動爭議問題，一般地說，勞動爭議產(chǎn)生愈勞動者與用人單位各自享有的權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)之間的沖突，其主要表現(xiàn)為三個方面；一是因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職發(fā)生的爭議，二是因執(zhí)行國家有關(guān)工資、保險、福利、培訓(xùn)、勞動保護(hù)的規(guī)定發(fā)生的爭議；三是履行勞動合同發(fā)生的爭議。有時勞動爭議還和商業(yè)秘密保護(hù)，反不正當(dāng)競爭糾纏在一起。勞動爭議的解決有兩種途徑，一是在企業(yè)內(nèi)部和解；二是直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，對仲裁裁決不服可向法院起訴。我們都知道早年深圳經(jīng)常發(fā)生勞工糾紛，工人斷臂，斷腿賠償事件，現(xiàn)在隨著法律的完善，賠償?shù)念~度也在增加，如果在發(fā)生這樣的事件，賠償成本勢必加大，甚至無法恢復(fù)元?dú)狻诠栴}可能在5－10年內(nèi)成為熱點(diǎn)問題。所有企業(yè)家一定要重視勞工權(quán)利保護(hù)。對外資企業(yè)來說，特別應(yīng)注意避免勞工糾紛和民族情感糾纏在一起。

合同風(fēng)險損失難彌補(bǔ)
現(xiàn)代社會商業(yè)貿(mào)易活動及其復(fù)雜，幾乎每一項交易背后都有合同法律關(guān)系的影子，根據(jù)律師職業(yè)經(jīng)驗，中國企業(yè)不大重視合同簽訂前的風(fēng)險防范。往往在一單重要業(yè)務(wù)快要成交簽訂合同之時才想起找律師“隨便看看”合同文本，而且也不愿意就法律服務(wù)支付足額的律師費(fèi)。以小時計費(fèi)在中國法律服務(wù)收費(fèi)方式中不占主導(dǎo)地位就說明了這一點(diǎn)。中國企業(yè)在根外國企業(yè)打交道時，由于前期并不聘請律師，在快要簽訂合同時才讓律師匆匆介入，這是，往往法律文件皆以外方律師起草的合同為藍(lán)本，在要討論修改合同文本要么事件上不容許，要么客觀上畢業(yè)不可能。由于中國企業(yè)簽訂合同很輕率，也不存在董事會合同審批制度和總法律顧問把關(guān)制度，從而導(dǎo)致糾紛增多，矛盾出現(xiàn)后損失難以彌補(bǔ)。而且，中國企業(yè)往往愿意將法律顧問室設(shè)置為企業(yè)內(nèi)部機(jī)構(gòu)，在組織結(jié)構(gòu)上處于從屬和下屬機(jī)構(gòu)，這就使得法律顧問的作用和地位大打折扣。遭遇合同詐騙之后再訴諸法律或請求律師幫助的案例并不少見。

不正當(dāng)競爭要留心
企業(yè)在競爭過程當(dāng)中，稍不注意就容易發(fā)生低價傾銷，詆毀商譽(yù)、假冒拉商標(biāo)、假冒專利、侵犯商業(yè)秘密，侵犯知識產(chǎn)權(quán)等行為，這些行為都極易惹起官司，甚至構(gòu)成犯罪。有的人采用丑化或者玷污他人商譽(yù)的行為，來損害和打擊競爭對手。比如將別人護(hù)膚品的商標(biāo)在廁所潔具等產(chǎn)品上使用，則可能引起該護(hù)膚品消費(fèi)者不舒服的感覺，從而拒絕再購買該護(hù)膚品，如此一來，自己的護(hù)膚品則可以借機(jī)搶占市場。使用他人商標(biāo)還有一種隱藏方式，就是注冊別人的外文商標(biāo)的中文翻譯名稱。江蘇某公司曾成功注冊了“雅虎”中文商標(biāo)，擁有“yahoo”商標(biāo)權(quán)的雅虎網(wǎng)站雖提出異議，也無濟(jì)于事。前幾年貴州“老干媽”和“湖南”老干媽的一場官司至今叫人記憶猶新。有些商品是以其發(fā)明人或者創(chuàng)始人的肖像來作為商標(biāo)的，有的人竟也能想到規(guī)避的辦法，曾有企業(yè)找了一個與“王致和”（肖像）長得很相似的人，將其肖像用來申請注冊商標(biāo)。還有的人把他人商標(biāo)進(jìn)行肢解注冊，從而達(dá)到規(guī)避法律的目的。再如，分別注冊“四長”“虹川商標(biāo)”在使用時，將這兩個商標(biāo)并排使用在同一商品上，同時突出“長”字和“虹”字，比如用一樣字體，字形，字號及顏色，而淡化“四”字和“川”字，且用另一種字體、字形、字號及顏色。這樣看起來，就很像是“四川長虹”了。這是典型的不正當(dāng)競爭行為。最近傳出的“思科”在美國訴“華為”公司，日本“豐田”在北京訴“吉利”公司等案件，都與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)。企業(yè)既要小心翼翼保護(hù)好知識產(chǎn)權(quán)，又要不逾越反不正當(dāng)競爭法的法律邊界。

刑法風(fēng)險頭等重要
滕祥志介紹，近期觸礁法律的企業(yè)家大部分倒在1997年頒布實施的新《刑法》的新罪名之下。比如牟其中因“信用證詐騙罪”被判處無期徒刑，孫大午被指控涉嫌“非法集資罪”。楊斌的案子更不例外，幾乎全是新《刑法》的新罪名。周正毅被指控涉嫌“虛報注冊資本罪”和“操縱證券交易價格罪”可見，這些企業(yè)家對新《刑法》不太重視也不了解。還有的企業(yè)家與黑惡勢力糾纏在一起。其實，《刑法》設(shè)定的法律邊界是頭等重要的法律邊界，企業(yè)家有必要認(rèn)真掌握，認(rèn)真學(xué)習(xí)。否則，觸犯刑律的結(jié)果是付出喪失人身自由的代價。有些企業(yè)設(shè)計公司戰(zhàn)略的不考慮法律風(fēng)險（尤其是刑法風(fēng)險）其后果十分嚴(yán)重，遭受的打擊往往是毀滅性的。刑法風(fēng)險雖然在最后談到，但卻是頭等重要的法律風(fēng)險。我國《刑法》規(guī)定了許多“空白罪狀”，還有許多單行法律中設(shè)定了許多刑事法律規(guī)范，比如《商標(biāo)法》、《專利法》、《土地法》、《文物保護(hù)法》、《稅收征收管理法》等均規(guī)定有刑事法律規(guī)范。最高人民檢查院和最高人民法院有十分豐富的關(guān)于使用刑法的司法解釋。對此應(yīng)該引起特別的注意。

補(bǔ)“政治課”和“法律課”
滕祥志認(rèn)為，從這次修改憲法，憲法明文宣稱保護(hù)合法的私有財產(chǎn)，可以看出，中國正處在走向政治文明和法治社會的轉(zhuǎn)型期，相關(guān)的運(yùn)行規(guī)則也在發(fā)生變化。例如，前一個階段出臺的《行政許可法》，就是用來規(guī)范政府的行政許可行為的。可以預(yù)期，該法的出臺，對于建立一個法治、誠信有限、問責(zé)和服務(wù)型政府將起到應(yīng)有的推動作用。
以前老一代民營企業(yè)家“摸著石頭過河”的做法將會過時，新一代的企業(yè)家，尤其是民營企業(yè)家特別要注意樹立法律風(fēng)險和法律邊界意識。滕祥志認(rèn)為新時代的企業(yè)家應(yīng)該補(bǔ)兩門課：一門是“補(bǔ)政治課”，另一門“補(bǔ)法律課”。所謂補(bǔ)政治課就是企業(yè)家要講政治，關(guān)心政治，了解黨和國家的大政方針，了解黨的依法治國的理念正在落到實處。這樣才會在企業(yè)的實際操作中游刃有余；所謂“補(bǔ)法律課”就是樹立法律風(fēng)險意識，了解并掌握一些基本的法律常識，正確人身企業(yè)家行為的法律邊界，作到防微杜漸，有備無患。
滕祥志還認(rèn)為，民營企業(yè)在補(bǔ)兩門課的同時，還應(yīng)該盡快完成公共關(guān)系戰(zhàn)略轉(zhuǎn)型，即由政府依賴型、官員依賴型向市場依賴型和客戶依賴型轉(zhuǎn)型，盡快適應(yīng)新的運(yùn)行規(guī)則的變化。

民企規(guī)避“七宗罪”
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