文/北京市集佳律師事務所 張建偉律師

2002年3月，河南省鄭州市中原區法院于開始試行“先例判決”制度，引起了國內法學界的關注和爭議。它是指經過篩選、審核并被法院審判委員會確認的生效判決，對本院法官在處理同類案件時具有一定的拘束力和指導作用，保證同類案件有大體一致的裁判結果。該省高級人民法院也經常在有關司法刊物上發布一些判例，在民商事審判領域開始實行“判例指導制度”。

2002年10月，天津市高級人民法院下發并正式實行《關于在民商事審判中實行判例指導的若干意見》，宣布：天津市高級人民法院審判委員會將在天津市三級法院審理終結、裁判已經發生法律效力的民商事案件中，選擇典型案例作為“判例”進行公布，對三級法院審理民商事案件時作為參考。天津市高級人民法院公布了一起民商事案例，在民商事審判領域開始實施“判例指導制度”。這一判例是經過天津市高級人民法院審判委員會討論通過后公布的，刊登在最新出版的一期《天津審判》雜志上，引起關注。

其他一些地方法院，也在紛紛加以仿效。

何謂“判例指導制度”？

所謂“判例指導制度”，就是選擇典型的案例判決作為判例，為法官審理案件提供借鑒和指導，今后有類似事實的案件，在適用法律以及裁量幅度上，都可參照相關判例進行判決。

這種判例制度強調的是判例的指導性而非約束性，表現在：

1．“判例”的定性：判例既非法律，也非司法解釋，不具有法律上的約束力[i]和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現有法律基礎上樹立起正確適用法律的“樣板”。

2．否定法官造法功能。“判例”制度與判例法制度的界限往往被法院和法學者所強調。我國立法機關、司法機關和法學者大多認同這樣一種狀態：“法官只能在其嚴格的審判權限內解釋和適用這些‘法律’，它們的理論上的假設是：無論法官遇到什么案件，他都能從現存的法律規范中找到可適用的法律規定，無論這些規定是來自于法律、法規或具有法律意義的習慣。法官在審判案件時不得把法學家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用。” [ii]

3．就具體案件作出處理，并不試圖通過一個“判例”創立一項法律原則或者規則。因此，我國的所謂“判例”與“判例法”之所謂“判例”并不相同。

4．“判例”的功能：為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判。例如：刑法判例的實踐目的在于試圖統一法院的定罪量刑。方法乃是以某一判例為標準，當正在處理的案件事實與作為該判例的判決基礎的事實相似時，則在處理上（主要是量刑）也保持一致。

這里使用“指導”一詞，似乎意味者對反對在我國建立判例制度的意見的認同。從1986年開始，判例制度成為我國法學研究的熱點之一。對于是否在我國當代司法中確立判例制度，存在較大分歧：一派是主流觀點，主張者積極倡導建立判例制度，提出：要建立判例制度，首先要承認判例是法的淵源，而且，還應該賦予某些判例一定的拘束力；一派是非主流觀點，主張者我國一些學者和實踐部門的人士反對引進判例制度，認為判例在我國審判實際中應限于指導性作用，而不宜具有拘束力。其理由是：我國的制定法體制基于立法權與司法權的嚴明劃分，法院不應代行立法功能。最高人民法院公布的判例，許多直接產生于下級法院的判決，下級法院作出的這些判決是不宜作為法律的淵源的。將拘束力原則導入我國判例的理論和實踐中，必將導致法律在適用上的僵化死板，而且容易束縛眾多法官在適用法律中的積極作用和剝奪法官在裁判上的斟酌權。判例卷帙浩繁，高深莫測，非一般人所能掌握。既然存在分歧，“判例指導制度”的制定者們用“指導”一詞定位“判例”的作用，至少可以繞過分歧，向真正的判例制度試探著邁出一小步。

那么，這里的“判例” 既然無約束力，則它們究竟應該稱為“判例”還是“案例”呢？

翻翻家底：例、判例和案例

我國舊時有著以成文法主導、判例補充的傳統。判例的主要功能是補充制定法的不足，使制定法具體化，在一些朝代，判例由朝廷修訂、編篡、公布，成為官方辦案的準則。楊鴻烈先生曾云：我國古代“律文之外，尚有許多的‘例’；而‘例’之效力抑且往往高于律文。這也是中國舊律的一種特殊現象，這種情形始于何代，愚雖尚未及細考，然清代則在在有明文可稽。譬如嘉慶《續修大清會典》卷四十一所云：‘凡引律必求全引其本文，例亦如之，有例則置其律；例有新者則置其故者；律與例無正條者得比而科焉，’便即一面承認科比之原則，一面承認例之效力高于律文。又《刑案匯覽》續增刊第十四卷亦載有‘查律乃一成不變，例乃隨時變通；故有律本輕而例加重者，亦有律本重而例加輕者’等語，律例之互異，從可想見。蓋專制之國，君主便即萬法之源，律固出于君主，例亦往往系曾經奏請君主核準之案，律與例之關系，與今人之所謂……法律與判例的關系初不完全相似。” [iii]陳顧遠則謂：“例之為義，比也，類也，頗似于比。但比系以律文之比附為重，例則以已有之成事為主，是其所異。然皆不外據彼事為此事之標準，得互訓之，此或漢重視比，而后世重視例，兩名不并立之故也歟！雖然，自唐以前，雖有例而無例之專名；唐及五代，例漸露其頭角，為宋明例之所本；宋則北宋輕而南宋重之，明清則律例并稱，顧例之為言，亦與唐宋微有異矣。” [iv]

民國法律之外，也有例。由于北京大理院和國民政府最高法院在組織上居于終審機關的地位，它們的判例曾經一度具有約束全國法院的效力，下級法院在通常情況下必須依照它們作出的判決來審判案件，因此，當時判例也被認為成為法律的重要淵源之一。當時的學者指出：“如判例、解釋、條理、條約等，雖屬不成文法，在我國現時法律尚未完備之際，或足以彌補刑事訴訟法所不備，或足以限制刑事訴訟法之適用，直接、間接，自皆足為刑事訴訟法之淵源也。”不過，后來的判例只是相對判例而非絕對判例，下級法院如果認為判例不當，可以依據自己的理由，自行判決，而不是絕對地遵守。

1949年中國人民共和國成立，在成文法典不完備的時期，司法審判主要依據民事、刑事等方面的政策進行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強調：要注重編纂典型判例，經審定后發給各級法院比照援引。這樣做的目的，也是彌補法律之所未備。改革開放以來，中國制定了大量法律。為了彌補成文法之不足，最高人民法院于1985年創設的《最高人民法院公報》刊登涉及刑事、民事、經濟、行政、海事等各個方面案例。編纂者宣稱，這些案例“既不同于用作法制宣傳的一般案例，也不同于學者們為說明某種觀點而編纂出來的教學案例。它具有典型性、真實性、公正性和權威性的特點，是最高人民法院指導地方各級人民法院審判工作的重要工具”。亦即：最高人民法院通過在公報上刊登的案例而對全國法院的工作進行指導。不過，這些案例僅供參考，沒有法律拘束力，地方法院對它的重視程度往往不夠；判決結果的表述往往極為簡略，不陳述判決理由，這些說明中國目前無法源意義上的判例。此外，最高人民法院還從1991年開始組織法官和法學者編輯出版《中國審判案例要覽》(每年四卷，約350萬字)和《人民法院案例選》(每季一輯，現在每輯30多萬字)。事實上，這些案例對各級人民法院法官的審判工作具有一定的借鑒作用，但同樣沒有法律的約束力。

1999年10月20日，我國最高法院發布的《人民法院五年改革綱要》指出，從2000年起，“經最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布，供下級法院審判類似案件時參考。”

實際上，如果我們把判例（judicial precedent; instance of judgement）理解為“法院以前所作出的裁判成為慣例”，它意味著法院對于同一爭點屢次作出同一內容的裁決，說得更明白一點：“法院對于訴訟案件所下的判決，以后遇有同樣或者類似的案情發生，法官則援引這一判決而作出判決”[v]所謂“判例”，亦即“先例”（precedent），在英美國家，指的是“法庭作出的被引用為裁決同類事實的權威的判決或者決定：一個案件被用作權威，該權威是為其裁決確立的法律原則而存在的。普通法是‘由先例到先例不斷擴大’而發展起來的。原初的先例（original precedent）是產生和適用一項新規則的判例；宣告的先例（declaratory precedent）僅僅是適用已經存在了的法律規則的判例。權威判例（authoritative precedent）是有約束力、必須被遵循的判例；有說服力的先例(persuasive precedent)不必被遵循、但值得考慮的判例。” 上級法院和本法院自己作出的判例是權威判例，外國的判例是有說服力的判例。Obiter dicta 和教科書作者的意見，可以具有說服的效力（persuasive efficacy）。[vi]

實際上，直到現在，中國公布的案例，除了1985年7月18日最高人民法院發布的破壞軍婚罪的四則案例外，并不是權威意義上的判例，人們稱它們為案例而不稱它們為判例，是因為它對下級法院裁判只具有指導、參考意義，而沒有約束力，法院的判決書也不能援引這些案例作為裁判的根據。這些案例既非法律的淵源，當然也不是判例法（judge- made –law;case law）。而且，破壞軍婚罪的四則案例，實際上是最高法院發布案例時作為說明的通知[vii]的司法解釋效力——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例的約束力，并非這些案例本身固有其約束力也。

隱含的約束力和明晰的約束力

值得注意的是，盡管“判例指導制度”強調用于指導的“判例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，但并不意味著它們在司法實踐中不會發揮事實上的約束力。一旦這些“判例”被公布，意味著法官才裁判案件時遇有同樣情形，應當依先例作出裁決，若有違誤，則可以預見，發布這些指導性“判例”的本法院將不會允許不同的裁判娩出，發布這些指導性“判例”的上級法院也必然會撤消原判。由此形成的約束力，為隱含的約束力。

中原區法院“先例判決” 制度干脆亮出這些“先例”的約束力。用中原區法院的官方說法，所謂“先例判決”就是：通過先前生效的個案判決在一定程度上規范和指導后來同類案件的審理，統一裁判的尺度。中原區法院指出，經過某種程序被確認的已生效判決，對今后處理同類案件具有一定的拘束力，其他合議庭或獨任審判人員，在處理同類案件，若無其他特殊情況出現時應當參照的一種制度。[viii]

河南省鄭州市中原區法院在全國法院率先創立“先例判決制度”，目的是“為追求高效率的公正，挑戰‘合法的不公’”，“建立該制度旨在強化審判委員會的指導作用，規范法官自由裁量權，幫助法官正確適用法律，實現‘公正與效率’。方法是“借鑒英美法系判例法的經驗，采取遵循自己以往判決的做法，本著‘例以輔律，非以破律的原則”，“作為先例判決案件的條件是新類型或具有一定代表性的典型案件對運用證據、適用法律等具有指導意義的案件；以及對本院審判工作有指導意義的其他案件。”[ix]效果是“成功地審結了多起各類案件，取得了良好的法律效果和社會效果”。

先例判決制度出臺的背景是：在河南鄭州，葛某，分別在鄭州市管城區、中原區、邙山區的藥店各購買了200多元錢的假藥，然后又分別在三個區的法院起訴三家藥店，要求索賠。管城區法院判決認為原告不是以生活為目的購買商品，駁回起訴請求。中原區法院認為：原告不能提供證據證明其購藥行為是為了治病，因此原告與被告之間的民事行為無效。判決被告返還原告貨款，原告返還被告的商品。鑒于商品是假貨，法院予以沒收。邙山區法院的判決書則說：原告提供的證據不足以證明被告銷售的商品是假藥，故駁回原告的訴訟請求。 案情一樣，提供的證據一樣，三家法院也同樣是依法審案，卻出現不同的判決結果。

有人將這一現象稱為“合法的不公”。論者指出：“我國實行的成文法制度，其立法原則的抽象性、概括性、滯后性等‘先天不足’，造成了同一類型的案件，特別是新類型的案件，或者學術上有爭議的案件，在不同的法官手中審理，會因對法律的理解和適用不同，常出現不同的裁判結果。于是，人們常常寄希望于靠立法解釋和司法解釋來彌補。但是，對于一些在人大常委會和最高法院解釋之后仍存在疑義的法律條款，意義仍然是不確定的，它們最終在個案中所獲得的意義仍然取決于審判法官的良知、經驗、職業素質以及其它一些難以控制的內在或外在因素。衡量法治，第一個指標就是其確定性和統一性，“同案同判”已經成為人們判斷司法是否公正的一個‘默認點’。法治的首要目標就是消除因人而異的任意因素，而缺乏判例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統一。”

這成為“先例判決”制度出臺的主要原因。此外，“ 審判委員會個案研究過多”帶來的如下問題，也是促成這一制度出臺的原因：“一個類型的案件在甲合議庭里，有較大的分歧和爭議，經審判委員會討論解決問題后不久，乙合議庭辦理類似案件時也發現同種問題，再次提交審判委員會，再做出同樣的決定。”中原區法院認為“現階段法院要想保持類似案件得出前后一致結果、給公眾一個公平的印象”，實行“先例判決”是一條必經之路。[x]

“妙評”取樣以及自由裁量權

“先例判決”制度出臺以后，法學界適時關注，適時討論，一些大大小小的法學家還給予了適時表揚。本文不擬逐一征引，只取一二樣本，以供討論，遺珠之憾，勢所難免。

北京大學教授陳興良指出：“過去法院與法院之間，法官與法官之間，你判你的，我判我的，一些法官去年判的案子，今年就忘了，結果就做出完全不一樣的判決來，這種情況必須改變。法院不僅要注意法律條文的規定，還得記住本人及本院判過的先例。” 這里的本人當然就是指法官了，初為法官時還對法理、事理和人情可能還體會、感悟不深，隨著年齡的增長，人文素養加深，作出的判決可能更具人情味，也更符合現代法制精神，但是不行，法官“得記住本人及本院判過的先例”，“去年”怎么判的，“今年”還得怎么判。按照這樣的邏輯，莫非文革時那些荒腔走板的判例也可以拿出來繼續約束我們現在的法官和法院嗎？

西北政法學院法學教授王振河更從自由裁量權的角度大加贊賞，稱：任何國家、任何社會的立法都不會事無具細地將一切社會行為概全在法律之中，總是要賦予執法者一定的自由裁量權；立法者是“高明的”，他能夠反映社會“實際”和預測一定的“未來”，但不可忽視站在訴訟第一線的執法者，他了解訴訟實際的“靈敏度”和“高明度”不會低于立法者，他們在“自由裁量”的海洋中，能更好地發現社會實際，去彌補立法的不足；就訴訟而言，法律賦予執法者的“自由裁量權”不僅體現在實體法之中，在程序法中也隨處可見。按照他的觀點，“先例判決”制度是“賦予執法者一定的自由裁量權”的體現，自由裁量權不可或缺，因此，“先例判決”制度大有必要。王振河的觀點有點奇特。事實上，先例判決約束的恰恰是法官的自由裁量權，這只要看看一些“先例判決”就知道了——法官在這些所謂“先例”之前只能亦步亦趨，是不能本著自己的自由裁量進行判決的，例如，刑法“先例”要求對于與“先例”相同的情形，不但定罪要依樣同判；就是量刑，也要一致，不能“先例”判他的，你判你的。這給法官還留下多少自由裁量權？

有的法院比中原區法院更進一步，大膽設想要將已決案例分別編入電腦，承審法院將自己受理的案件的主要事實、情節、當事人基本情況等輸入電腦，電腦就會顯示以前類似案件作出的判決，法官無須根據自己的心證決定案件的定性和量刑，一切都在電腦掌握之中。這種思路，與當年法定證據制度的設計者和擁護者如出一轍。

自由裁量是“依一個人之所認為適宜而進行決定的絕對的或者有限制的自由”。[xi]這種自由裁量是一般意義上的自由裁量，在法律上，純粹的裁量自由是沒有的，一位英國法官曾指出：“如我們說由某當局在其自由裁量之內做某事的時候，自由裁量權意味著，根據合理和公正的原則做某事，而不是根據個人意見做某事；……根據法律做某事，而不是根據個人好惡做某事。自由裁量權不應是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權力，而應是法定的、有一定之規的權力。”[xii]談到法律上的自由裁量權，必須強調它是“在法律允許的范圍內”的概念，自由裁量并不是天馬行空式的任意裁量，而應當遵從法律對裁量權的適用范圍的限制，進行自由裁量不能逾越法律的限制而在法律的授權以外進行裁量，否則就是濫用裁量權，不但達不到法律賦予自由裁量權所預期的目的，反而會造成破壞法制和損害公民個人合法權益的不良后果。因此，自由裁量權受法律的約束，法律為其設定了權力行使的限度。

法律賦予法官一定的自由裁量權，意味著法官可以在法律劃定的范圍內本著良心、理性甚至感情作出符合正義精神的判決，法律允許他進行價值權衡，當法官這樣做時，他作出的裁決應當得到尊重。

我國的所謂“判例”或者“先例”，并不是以判例確立的原則或者一般性規則作為約束力，而是就某種情形應當如何定性和處理提供約束力。其中，就量刑作出的某些先例判決，其約束力意味著剝奪了法官的自由裁量權，使法律規定的幅度和案件某些具體情況統統拋在一邊，法官根據抽象出來的某些僵硬的事實骨架與“判例”或者“先例”相對照，按照“判例”或者“先例”給出的現成答案作出裁決，而現實中完全一樣的案例能夠多少呢，法院實行的所謂“先例判決”制度和“判例指導”制度，可能使法官無法“依一個人之所認為適宜而進行決定”案件，因此，在一些案件中法官的理性將會被窒息。

不僅僅是自由裁量權

我國的司法人員，本來有機械司法的慣性。何謂機械司法呢？就是不懂得根據自己對法律的誠摯的理解去適用法律，遇到法律上稍顯曖昧的問題，如刑事訴訟法中“主要證據”一詞的含義，不是根據自己的解釋適用法律，而是仰仗上級司法機關給出個明確說法，特別是最高法院和最高檢察院作出的司法解釋。我國司法機關中只有最高司法機關才有權進行法律的解釋，其他連法院、檢察院都沒有權力進行解釋，遑論法官？

檢察機關且不必說，只說法院。我國最高人民法院的司法解釋屬于理性立法模式，地方某一級法院的法官遇到案件，感覺法律規定不明確，于是由其所在法院一級級報到最高法院進行司法解釋。需要書面解釋的，最高法院經過研究，擬出批復，征求相關機關意見后以自己名義或者與相關機關聯合下發書面解釋。這種過程與立法相似。正式法律解釋權過分收縮（只由最高司法機關解釋）和理性立法的解釋模式，使我國司法活動的判例難以發達起來。

試想，如果法官各自對自己承審的案件涉及的法律的適用問題進行解釋，當這種解釋產生爭議時由上級法院通過事實審、法律審進行裁判，維持該解釋或者重新作出解釋，則判例就將由此形成，許多案件也不必層報最高法院進行判決前解釋，空耗去許多等待時間，訴訟上不但較為經濟，也可以集中各地法官的智慧形成判例。

是故，我國的判例的實質問題，不在于通過“判例”或者“先例”對法官的判斷嚴加約束，恰恰相反，應當破除對法官在適用法律上的羈絆，通過訴訟機制本身和法律價值理念來解決所謂司法中“合法的不公”的問題。依靠進一步勒緊法官的轡頭，其努力與應當做的，恰恰相反。

要建立判例制度，應當從法律解釋權下放給法官開始，而不是從加強對法官的羈束開始。

這里需要指出，在司法實踐中，不同法官對同一案件可能會適用不同的法律，或者對法律的解釋不同，如鄭州葛某分別在管城區、中原區、邙山區買藥引起的三件訴訟，三家法院作出不同的判決，這并非沒有解決辦法。事實上，既然是同一事實，同樣的證據，法官作出的本質上（不是賠償數額或者量刑上）不同的判決，往往意味著有的判決是錯誤的，屬于適用法律的錯誤或者法律解釋的錯誤，這可以通過當事人（當然需要某些特定條件加以配合，如律師的法律服務應當普及）提起上訴并由上級法院加以裁判糾正；檢察機關也可以進行法律監督，遇有適用法律錯誤或者解釋法律錯誤，由其提出抗訴進行糾正。鄭州葛某案件，三個訴訟不同判，完全可以通過上訴集中到同一個法院加以裁判，為什么需要中原區法院搞什么“先例判決”來解決這類問題？何況，中原區法院的“先例判決”只能約束本院，如何能夠約束管城區、邙山區法院使它們作出與自己相同的判決呢？

最后要說的是，本人并不反對在我國建立判例制度，問題在于建立怎樣的判例制度。有關判例或者案例的制度，可以有以下三種：

1．公布案例以供借鑒。“案例”只具有指導意義，沒有約束力。下級法院只是參考而不能直接援引其辦理案件，法官也可以作出與案例不同的裁判，上級法院不能僅因其與先前的判決不同而加以改判或者發回重審。

2．判例應當獲得解釋法律的功能，成為具有約束力的司法解釋的一種形式。下級法院的法官直接根據自己對法律的誠摯的理解作出判決，增設法律審，由上級法院——特別是最高法院——就具體案件作出裁決，該判例與司法解釋一樣可以成為法律淵源，但該解釋只是澄清法律不明確的內容，不能代行立法功能。

3．判例法制度。法官不僅解釋法律的內涵，包括擴大解釋和縮小解釋，而且通過判例創制新的法律原則和一般性規則，形成法官造法。

在上述三種制度中，第二種制度也許最佳。至于第三種制度中涉及的“法官造法”，在我國需要格外慎重，因為這一制度運作不當，將可能使國家權力間本能應有的制衡關系遭受破壞，形成司法專橫。因此，如果法律沒有規定，司法機關應當提出立法建議，由立法機關進行立法，我國現有的僵硬的立法模式也應有所變化，除憲法外，法律存在問題，應當隨時修改，以滿足司法實踐的需要。

注釋