文/集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王玲

　　摘要：本文結(jié)合處理審查意見中的具體案例，分析了在專利審查實(shí)踐中，如何認(rèn)定公知常識(shí)以及公知常識(shí)的舉證責(zé)任。特別地，在答復(fù)公知常識(shí)類審查意見時(shí)，可以結(jié)合發(fā)明要解決的特定技術(shù)問題，來分析區(qū)別特征是否為解決該特定技術(shù)問題的慣用手段來認(rèn)定該特征是否為公知常識(shí)。

　　關(guān)鍵詞：公知常識(shí) 慣用手段 舉證責(zé)任 創(chuàng)造性 技術(shù)問題

　　在專利審查實(shí)踐中，在評(píng)價(jià)發(fā)明的創(chuàng)造性時(shí)，需要確定現(xiàn)有技術(shù)整體上是否存在某種技術(shù)啟示，即現(xiàn)有技術(shù)是否給出將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)以解決其存在的技術(shù)問題的啟示。當(dāng)區(qū)別特征為公知常識(shí)時(shí)，通常認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)存在技術(shù)啟示。

　　關(guān)于公知常識(shí)的內(nèi)涵，審查指南提供了示例性的解釋，公知常識(shí)可以是本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問題的慣用手段，或教科書或者工具書等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問題的技術(shù)手段。在認(rèn)定公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)基于本領(lǐng)域技術(shù)人員的知識(shí)和能力來確定，應(yīng)當(dāng)屬于本領(lǐng)域技術(shù)人員普遍知曉的。在《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的六十八條規(guī)定了幾種法庭可以直接認(rèn)定的事實(shí)，其中包括了“眾所周知的事實(shí)”，明確這種事實(shí)可以免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。在美國(guó)的審查實(shí)踐中，公知常識(shí)可以包括能夠迅速地、毫無疑問地?cái)喽ㄋ赋龅氖聦?shí)為“公知技術(shù)知識(shí)”（common knowledge in the art）或“公知現(xiàn)有技術(shù)”（well-known prior art）的事實(shí)。上述規(guī)定都從一定程度上反映了公知常識(shí)的普遍知曉性以及內(nèi)心確認(rèn)性。

　　關(guān)于公知常識(shí)的舉證責(zé)任，在無效階段，一般由當(dāng)事人對(duì)自己提出的無效宣告請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)承擔(dān)提供證據(jù)加以證明的責(zé)任。在專利復(fù)審委員會(huì)依職權(quán)認(rèn)定公知常識(shí)的情形下，專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見的機(jī)會(huì)，若當(dāng)事人不予認(rèn)可，專利復(fù)審委員會(huì)應(yīng)當(dāng)予以舉證。

　　在專利授權(quán)階段，審查指南僅僅規(guī)定，審查員在審查意見通知書中引用的本領(lǐng)域的公知常識(shí)應(yīng)當(dāng)是確鑿的，如果申請(qǐng)人對(duì)審查員引用的公知常識(shí)提出異議，審查員應(yīng)當(dāng)能夠說明理由或提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明。 從以上規(guī)定可以看出，在專利授權(quán)階段，審查員對(duì)公知常識(shí)的認(rèn)定僅具有初步舉證責(zé)任，而且可以通過證據(jù)或者說理的方式完成舉證。若審查員提供證據(jù)，應(yīng)當(dāng)提供教科書、詞典、工具書作為證據(jù)。由于當(dāng)前信息發(fā)展和傳播速度變快，很多為本領(lǐng)域技術(shù)人員熟知的技術(shù)手段并未記載到教科書或者工具書中，出于提高行政效率的考慮，審查員往往使用合乎邏輯的說理來完成舉證責(zé)任。這時(shí)，申請(qǐng)人往往會(huì)質(zhì)疑審查員的推理，通過論述區(qū)別技術(shù)特征不是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段來質(zhì)疑公知常識(shí)的論斷。

　　普遍認(rèn)為，創(chuàng)造性評(píng)判應(yīng)從把握發(fā)明構(gòu)思入手，抓住技術(shù)實(shí)質(zhì)判斷發(fā)明貢獻(xiàn)從而實(shí)現(xiàn)立法宗旨。 筆者認(rèn)為，發(fā)明的技術(shù)貢獻(xiàn)是與其要解決的技術(shù)問題息息相關(guān)的。在判斷區(qū)別特征是否為公知常識(shí)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從該發(fā)明要解決的技術(shù)問題出發(fā)，判斷區(qū)別技術(shù)特征為解決該技術(shù)問題的慣用技術(shù)手段，進(jìn)而確定其是否產(chǎn)生了技術(shù)貢獻(xiàn)。

　　下面以一個(gè)具體的案例說明如何從技術(shù)問題出發(fā)認(rèn)定區(qū)別技術(shù)特征是否公知常識(shí)。

　　本專利申請(qǐng)為了解決現(xiàn)有技術(shù)中兩個(gè)終端之間復(fù)制、傳輸加密的音視頻文件需要復(fù)雜的破解工作的問題，提供了一種數(shù)據(jù)傳輸與復(fù)制方法，可以在第一終端播放媒體文件以對(duì)媒體文件進(jìn)行解密處理，然后對(duì)媒體文件進(jìn)行解碼處理，獲取解碼后的數(shù)據(jù)，然后將媒體數(shù)據(jù)從數(shù)字信號(hào)轉(zhuǎn)換成模擬信號(hào)，調(diào)制后通過調(diào)頻模塊發(fā)送到第二終端。其中，第二終端將接收到的模擬信號(hào)錄音后存儲(chǔ)的過程即完成了模擬信號(hào)到數(shù)字信號(hào)的轉(zhuǎn)換。

　　對(duì)比文件1公開了對(duì)接收的多媒體信息進(jìn)行解碼，當(dāng)用戶選擇的播放模式為共享模式時(shí)，獲取解碼后的多媒體信息，將所述多媒體信號(hào)進(jìn)行至少一次復(fù)制后輸出，輸出的方式可以是采用有線技術(shù)或者短距離無線通信技術(shù)（例如藍(lán)牙技術(shù)，WiFi技術(shù)）。

　　審查員認(rèn)為，本專利申請(qǐng)與對(duì)比文件1存在區(qū)別技術(shù)特征：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時(shí)觸發(fā)對(duì)媒體文件的解碼處理；（2）由調(diào)頻模塊發(fā)送解調(diào)數(shù)據(jù)。審查員認(rèn)為上述技術(shù)特征是公知常識(shí)，具體地：（1）在執(zhí)行播放媒體文件操作時(shí)觸發(fā)對(duì)媒體文件的解碼處理是本領(lǐng)域技術(shù)人員關(guān)于媒體數(shù)據(jù)處理的常用技術(shù)手段，屬于公知技術(shù)常識(shí)；（2）當(dāng)采用藍(lán)牙技術(shù)進(jìn)行多媒體傳輸時(shí)，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以直接地毫無疑義地確定必然需要對(duì)多媒體數(shù)據(jù)進(jìn)行調(diào)制處理。而調(diào)頻是常用的調(diào)制方式，由調(diào)頻模塊將調(diào)制后的媒體數(shù)據(jù)發(fā)送至接收端，同樣是本領(lǐng)域技術(shù)人員的常用技術(shù)手段，屬于公知常識(shí)。

　　筆者認(rèn)為，所謂的慣用技術(shù)手段應(yīng)當(dāng)是為了解決某一特定技術(shù)問題而采用的常規(guī)技術(shù)手段。本專利申請(qǐng)的區(qū)別技術(shù)特征并不是解決本專利申請(qǐng)實(shí)際要解決的特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段。

　　針對(duì)區(qū)別技術(shù)特征（1），本專利申請(qǐng)執(zhí)行播放媒體文件的操作的作用在于對(duì)媒體文件進(jìn)行解密處理，這與本領(lǐng)域常規(guī)播放媒體文件僅僅為了實(shí)現(xiàn)媒體文件的輸出的作用存在區(qū)別。也就是說，播放媒體文件并不是解決對(duì)媒體文件進(jìn)行解密處理這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段。

　　針對(duì)區(qū)別技術(shù)特征（2），筆者認(rèn)為，盡管藍(lán)牙和FM技術(shù)應(yīng)用時(shí)均涉及到對(duì)數(shù)據(jù)的調(diào)制處理，但這兩種技術(shù)存在根本的區(qū)別。并且，即便調(diào)頻是常用的調(diào)制方式，但通過調(diào)頻模塊傳輸數(shù)據(jù)并不是一個(gè)常用的技術(shù)手段。對(duì)比文件1公開了在兩個(gè)終端間傳輸數(shù)據(jù)可以使用藍(lán)牙或者無線的方式，但其并沒有公開需要對(duì)媒體文件進(jìn)行數(shù)模轉(zhuǎn)換，并將模擬信號(hào)通過調(diào)頻模塊傳輸出去，從而使得第二終端能夠接收模擬信號(hào)并錄音后存儲(chǔ)的技術(shù)手段。而藍(lán)牙或者無線的技術(shù)手段也不能夠簡(jiǎn)單地應(yīng)用到本專利申請(qǐng)的技術(shù)方案中并解決與本專利申請(qǐng)相同的技術(shù)問題、并實(shí)現(xiàn)相同的技術(shù)效果。這是因?yàn)椋海?）藍(lán)牙的傳輸和調(diào)頻的傳輸在空中傳輸?shù)臄?shù)據(jù)并不相同，藍(lán)牙傳輸?shù)氖菙?shù)字化的媒體數(shù)據(jù)或者經(jīng)過壓縮等處理后的媒體數(shù)據(jù)，接收端需要首先進(jìn)行解調(diào)制，恢復(fù)出媒體數(shù)據(jù)，然后需要再將該媒體數(shù)據(jù)進(jìn)行數(shù)模轉(zhuǎn)換然后才能得到可以收聽的音樂。而調(diào)頻在空中傳輸?shù)氖钦鎸?shí)的音頻數(shù)據(jù)即模擬信號(hào)，第二終端直接得到的就是可以收聽的音樂，因此可以方便地對(duì)媒體數(shù)據(jù)進(jìn)行錄制存儲(chǔ)，并能夠達(dá)到非常保真的效果。（2）由于藍(lán)牙是短距離傳輸方式，其傳輸距離是非常有限的，穿越障礙物的性能也不好，因此，在進(jìn)行媒體文件的錄制時(shí)就存在難以逾越的局限性，并不能夠?qū)崿F(xiàn)好的錄制效果，而調(diào)頻則不同，可以很容易實(shí)現(xiàn)10米、甚至萬米的距離的通信，在這個(gè)距離范圍內(nèi)的所有設(shè)備都可以同時(shí)錄制。（3）藍(lán)牙傳輸是點(diǎn)對(duì)點(diǎn)的傳輸，需要主設(shè)備和從設(shè)備之間建立專門的數(shù)據(jù)傳輸通道進(jìn)行傳輸，而一個(gè)設(shè)備可以支持的傳輸對(duì)是有限的，并需要耗費(fèi)額外的資源和成本還有硬件來支持，系統(tǒng)的軟硬件成本和負(fù)擔(dān)都很高；而調(diào)頻是廣播的方式，無需建立專門的傳輸通道，可以同時(shí)支持多個(gè)接收端，可以方便地實(shí)現(xiàn)多個(gè)終端之間的媒體文件復(fù)制傳輸。由此可見，藍(lán)牙或者無線的技術(shù)手段也不能夠簡(jiǎn)單地應(yīng)用到本專利申請(qǐng)的技術(shù)方案中并解決與本專利申請(qǐng)相同的技術(shù)問題、并實(shí)現(xiàn)相同的技術(shù)效果。

　　此外，盡管調(diào)頻模塊是手機(jī)等終端中常見的模塊，但其主要用于收聽廣播數(shù)據(jù)，通過調(diào)頻模塊進(jìn)行數(shù)據(jù)的復(fù)制傳輸并不是本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段，而是本專利申請(qǐng)的獨(dú)創(chuàng)性發(fā)明點(diǎn)所在，是解決本發(fā)明實(shí)際要解決的技術(shù)問題的技術(shù)貢獻(xiàn)所在。本領(lǐng)域的常規(guī)技術(shù)手段是藍(lán)牙或者WiFi的方式傳輸數(shù)據(jù)，沒有任何證據(jù)證明通過調(diào)頻模塊進(jìn)行數(shù)據(jù)的復(fù)制傳輸是本領(lǐng)域的慣用技術(shù)手段。

　　上述實(shí)例從發(fā)明要解決的技術(shù)問題出發(fā)，論證了區(qū)別技術(shù)特征并不是解決這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段，證明該區(qū)別技術(shù)特征不是公知常識(shí)。因此，在實(shí)務(wù)中，若遇到公知常識(shí)類的審查意見時(shí)，若審查員未給出文獻(xiàn)證據(jù)，可以質(zhì)疑審查員說理的合理性并要求審查員提供證據(jù)。在質(zhì)疑審查員說理的合理性時(shí)，可以結(jié)合區(qū)別技術(shù)特征的作用以及其實(shí)際要解決的技術(shù)問題，論證區(qū)別技術(shù)特征并不是解決這一特定技術(shù)問題的常規(guī)技術(shù)手段，證明該區(qū)別技術(shù)特征不是公知常識(shí)。

　　參考文獻(xiàn)：

　　[1] 中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局，專利審查指南[M]， 北京，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010。

　　[2] 《專利審查中公知常識(shí)的認(rèn)定與舉證》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)網(wǎng)，孫瑞豐，田淑君，范麗。